Si la empresa no llama al trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal, debe demandar por despido en el plazo de veinte días.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores regula el contrato del fijo-discontinuo.

¿Cuándo se utiliza este tipo de contrato?

Para la realización de trabajos de naturaleza estacional, actividades productivas de temporada, o los que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.

Requisitos del contrato fijo-discontinuo:

Se deberá formalizar necesariamente por escrito,

Tiene que reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, como la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria.

¿Cómo debe hacerse el llamamiento?       

El trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal
El trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal

Deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada indicando las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.

¿Qué pasa si el trabajador fijo-discontinuo se encuentra de baja o incapacidad temporal en el momento del llamamiento?

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/01/2022 analiza el siguiente caso:

El trabajador realiza trabajo durante el curso escolar en un colegio.

Inició un proceso de incapacidad temporal en la que estuvo más de un año.

Con fecha 20 de febrero que fue dado de alta por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal remitió un burofax a la empresa comunicando su alta y las instrucciones para su reincorporación.

La empresa responde así:

Procedemos a comunicarle que usted finalizó su relación laboral con esta empresa el 30 de junio  recibiendo y firmando los documentos que así lo atestiguan, por lo que es obvio que no procede «la reincorporación «que nos solicita….

¿Qué efectos tiene el llamamiento del trabajador fijo-discontinuo?

Sigue diciendo la sentencia del Tribunal Supremo:

1.- Si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento.

2.- Desde ese incumplimiento el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad de veinte días.

3.- Esa falta de llamamiento supone una voluntad extintiva de la relación laboral, siendo ese el día inicial del plazo para demandar por despido.

4.- No cabe argumentar la excepción de que el trabajador estaba en Incapacidad Temporal y debía esperar el alta médica para acudir al trabajo.

Recapitulemos:

El trabajador está de baja médica, sabe que empieza la campaña, curso escolar, etc.

No es llamado a su puesto de trabajo, aunque esté de baja,

Debe entender que el empresario lo ha despedido y

Tiene solamente 20 días para interponer la demanda por despido improcedente.

¿Qué supone el cese del trabajador fijo-discontinuo en cada campaña?

El fin de la actividad laboral implicará la interrupción temporal, pero no la extinción del contrato del trabajador hasta la nueva reanudación de la actividad, la cual tendrá lugar cuando se produzca el llamamiento por parte del empresario.

El trabajador no tiene derecho a indemnización por despido cuando finalice el trabajo, ya que no hay extinción del contrato, sino una interrupción.

Sí tendrá derecho a un finiquito que incluya el pago de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de vacaciones, etc. que le corresponda por el tiempo trabajado.

Durante el periodo de inactividad, el trabajador fijo-discontinuo podrá acceder al percibo de la prestación por desempleo, la cual se detendrá, cuando el trabajador reinicie nuevamente su actividad.

Ello está regulado en el artículo 267.1 d) de la Ley General de la Seguridad Social.

El despido del trabajador fijo-discontinuo por falta de llamamiento.

Si no se produjera el llamamiento del trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal por parte del empresario, estaremos ante un despido.

Si al trabajador le consta que se ha iniciado la actividad y no ha sido llamado al puesto de trabajo que venía desempeñando, puede entender que ha sido despedido y podrá accionar por despido improcedente, según lo regulado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

PLAZO PARA DEMANDAR POR DESPIDO:

Tendrá el plazo de 20 días hábiles para interponer demanda por despido improcedente a contar desde la fecha en que él tuviera conocimiento de que ha comenzado la actividad y tendrá que cerciorarse de que no ha sido llamado a su puesto de trabajo.

Una vez celebrado el Acto de Conciliación o el Juicio, será el empresario el que pueda decidir si readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con el pago de los salarios de trámite durante el tiempo que no ha trabajado y debió hacerlo o despedirlo definitivamente, con la indemnización correspondiente, a razón de 33 días por año trabajado.

CONCLUSIÓN:

El trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal debe estar atento al llamamiento a su puesto de trabajo y si no se produce, debe accionar por despido improcedente, aunque siga de baja médica, en el plazo improrrogable de VEINTE DÍAS. No debe esperar a tener el alta médica porque caduca la acción de despido.

6 comentarios de “El trabajador fijo-discontinuo en incapacidad temporal

  1. Josefa González dice:

    Buenos días, tengo trabajadores en IT por enfermedad común con contrato fijo discontinuo la zafra ha terminado el 12 de mayo, puedo pedir la baja laboral de estas personas, le corresponden vacaciones?

    Gracias

    • accidenteslaboralesabogado-admin dice:

      Buenas tardes.
      Entiendo que los trabajadores están en IT y el trabajo ha finalizado.
      Salvo mejor opinión, yo creo que lo que hay que hacer es lo siguiente:
      Gestiones. Al término de la campaña, realice las siguientes gestiones con sus fijos discontinuos (con independencia de si están o no de baja):

      Notifique la interrupción del contrato hasta la siguiente campaña. Revise si su convenio establece un plazo de preaviso para efectuar esta comunicación.
      Entregue el correspondiente finiquito, con la parte proporcional de pagas extras y de vacaciones devengadas.
      Tramite la baja en la Seguridad Social consignando el código 94 en el Sistema RED.
      Certificado. Asimismo, comunique al SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) de forma telemática los certificados de empresa de los empleados que no están en IT, para que puedan cobrar el paro sin problemas. OJO. Respecto a su empleado en IT, tenga en cuenta:

      Cuando su empresa tramite su baja por Sistema RED, dejará de abonar la prestación en régimen de pago delegado. Así, el afectado pasará a cobrar la prestación de IT de forma directa por parte de la entidad gestora . Por tanto, usted deberá entregarle un certificado de empresa para que su empleado solicite el pago directo de la prestación de IT.
      Infórmelo de que la base reguladora diaria de su prestación seguirá siendo la misma. Es decir, será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización de los tres meses anteriores a la baja entre el número de días naturales de dicho período.
      Inicio de la siguiente campaña
      Llamada. Cuando vaya a iniciar la siguiente campaña, deberá llamar a sus fijos discontinuos. ¡Atención! Si su empleado todavía está de baja también deberá llamarlo (lo mismo ocurrirá si llama a un empleado que ha iniciado la baja durante la interrupción):

      Aunque siga en IT, deberá darlo de alta en la Seguridad Social y empezar a cotizar por él, ya que la obligación de cotizar permanece durante la baja. ¡Atención! Si no lo hace podrá reclamarle por despido improcedente.
      Tras dicha alta, comunique la baja por IT. A partir de ese momento deberá abonar la prestación en régimen de pago delegado (recuperará dicha cuantía de las cotizaciones). En concreto, deberá tomar la misma base reguladora que ya calculó en su día.
      ESPERO QUE LE SEA DE AYUDA.
      SALUDOS.
      RAQUEL MIRANDA GARCIA
      ABOGADA

  2. Laura Aneas muñoz dice:

    Hola buenas tardes el 9 de febrero el hotel donde trabajo siendo fija discontinua ha abierto y yo estoy de baja por enfermedad común desde julio del 2023 .a día 18 no me han dado de alta,ya que ahora me está pagando la mutua y al estar abierto el hotel me tienen que pagar ellos .espero su respuesta si todo esto es legal.muchas gracias

    • Accidentes Laborales dice:

      Buenas tardes.
      Puede llamarme y comentamos el asunto.
      Tenga cuidado porque, aunque usted esté de baja, el hotel tiene que hacerle el llamamiento para trabajar y si no lo hace, usted debe entender que está despedida desde el día 9 de febrero. Sólo tiene 20 días para impugnar ese despido.
      Saludos.

  3. mariano dice:

    buenos días. Tengo contrato fijo-discontinuo (trabajo en gastronomía por temporada). El 01 de noviembre finalizó mi contrato. El día 02 de enero tuve un accidente. Me hicieron el llamamiento para empezar el 01 de abril pero sigo con operaciones y no puedo empezar a trabajar. ¿Corresponde que me den de alta aunque este de baja? o debo recuperarme y luego reincorporarme? gracias.

    • Accidentes Laborales dice:

      Buenas tardes.
      Efectivamente lo tienen que llamar para trabajar y cuando usted acredite que está impedido para trabajar, lo tendrán que dar de baja y permanecer en incapacidad temporal hasta que se ponga bien.
      Si no lo llamaran para trabajar, se debería considerar despedido y si usted no acude a su puesto de trabajo o notifica fehacientemente que no puede trabajar, se entenderá un cese voluntario y no tendrá derecho a nada. Si no puede comunicar personalmente su incapacidad para trabajar, debe enviar algún burofax, email, etc. para que quede constancia de ello.

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